أحمد أبو زنط
09-11-2009, 02:18 PM
هذه المقالة نبذة عن الموضوع، حمل البحث كاملا من المرفقات
خطـة البحث
الشركـة الفـعلية
مبحث تمهيدي
المطلب الأول : الأركان الموضوعية العامة
المطلب الثاني : الأركان الموضوعية الخاصة
المطلب الثالث : الأركان الشكلية
المبحث الأول : حالات البطلان
المطلب الأول: البطلان المؤسس على تخلف ركن موضوعي
المطلب الثاني : البطلان المؤسس على تخلف ركن شكلي
المبحث الثاني : نظرية الشركة الفعلية
المطلب الأول : تعريف الشركة الفعلية
المطلب الثاني : نطاق نظرية الشركة الفعلية
المطلب الثالث : آثار الاعتراف بوجود الشركة الفعلية
خاتمة
المبحث التمهيدي :
بما أن المشرع عرف الشركة على أنها عقد يتم بين شخصين أو أكثر وجب أن تتوافر في هذا العقد الأركان العامة التي تقوم عليها سائر العقود، غير أن عقد الشركة ذو طبيعة خاصة لذا لا يكتفي فيه توافر الأركان العامة بل يجب أن تتوفر فيه أركان أخرى نابعة من خصوصيته حتى يتسنى له ترتيب الآثار القانونية التي نص عليها القانون .
المطلب الأول : الأركان الموضوعية العامة :
إن الأركان الموضوعية العامة الواجب توافرها في عقد الشركة هي نفس الأركان التي تقوم عليها كافة العقود الأخرى وتتمثل هذه في الرضا، الأهلية ، المحل والسبب .
الرضا : وهو التعبير عن إرادة المتعاقدين والتي تتمثل في الإيجاب والقبول وإذا انعدم الرضا ترتب عن ذلك عدم قيام الشركة ويكون الرضا منعدما إذا لم يتفق الشركاء على تقدير الحصص مثلا، أو على محل الشركة أو على نية الاشتراك أما إذا وجد الرضا فيجب أن ينصب على شروط العقد كرأس المال والغرض والإدارة وغيرها من الشروط كما يجب أن يكون هذا الرضا صحيحا وخاليا من العيوب كالغلط والإكراه والتدليس "1"
الأهلية : لا يكفي وجود الرضا فحسب لإبرام عقد الشركة بل لابد أن يكون هذا الرضا صادرا من ذي أهلية، أي أن الشريك يجب أن يكون أهلا للتصرف ولم يحجر عليه لعته أو سفه أو جنون ذلك لأن عقد الشركة يعتبر من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر .
وسن الأهلية يتحدد بـ 19 عاما طبقا لنص المادة 40 من ق.م . فإذا أبرم عقد الشركة شخص قاصر، كان العقد قابلا للإبطال لمصلحته، ولا يتسنى له إبرام مثل هذا العقد إلا إذ حصل على إذن لذلك وهذا طبقا للمادة 05 من القانون التجاري التي تقضي بأن القاصر الذي بلغ سن 18 سنة كاملة وأراد الإتجار وجب عليه أن يحصل على إذن من والده أو أمه أو على قرار من مجلس العائلة مصدق عليه ومن طرف المحكمة في حالة ما إذا كان والده متوفيا أو غائبا أو سقطت عنه سلطته الأبوية أو استحال عليه مباشرتها في حالة انعدام الأب أو الأم "2"
المحل : هو موضوع الشركة الذي يتمثل في المشروع المالي الذي يسعى الشركاء إلى تحقيقه ويجب أن يكون هذا المحل ممكنا ومشروعا وغير مخالف للنظام العام والآداب العامة، فإذا انصب محل الشركة على الإتجار بالقمار أو المخدرات أو تهريب الأسلحة أو على أي نشاط يتعلق بالقطاع العام كان العقد باطلا .
السبب : وهو الباعث الدافع على التعاقد ويرى الفقه الراجح أن هذا الباعث يتمثل في تحقيق غرض الشركة المتمثل في استغلال مشروع مالي معين وهو بهذا المعنى يختلط بمحل العقد بحيث يصبح المحل والسبب في عقد الشركة شيئا واحدا، ومن ثم فإذا انصب محل عقد الشركة على استغلال غير مشروع فإن العقد لحقه البطلان لعدم مشروعية المحل والسبب في آن واحد "3" .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 28
2- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 29
3-د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 31
----------------------------------------------------------
المطلب الثاني : الأركان الموضوعية الخاصة :
لا يكفي لإبرام عقد الشركة توافر الأركان الموضوعية فحسب، بل لابد أيضا من توافر الأركان الموضوعية الخاصة والتي تميز بها العقد عن سائر العقود وتتمثل في :
تعدد الشركاء : تنص المادة 416 ق.م " الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر…" لذا فالشركة هي توافق إرادتين فأكثر ومن خلال م 416 ق.م نلاحظ أن المشرع الجزائري قد تبنى كقاعدة عامة وحدة الذمة بالنسبة لجميع الشركات التجارية والذي يؤكد على ذلك ما جاء في م 188 ق .م ( أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه، وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون، فإن جميع الدائنين متساوون تجاها هذا الضمان) "1" غير أنه أورد إستثناء تضمنه الأمر رقم 96/27 بتاريخ 09/09/1996 فأجاز تكوين شركة الرجل الواحد التي تعرفها بعض التشريعات كالتشريع الإنجليزي والألماني ولاندري الحكمة التي يتوخاها المشرع الجزائري من استثناء مثل هذه الشركة . وركن تعدد الشركاء ليس قاعدة مطلقة بل يرد عليها استثناء حيث نجد :
1/ ش ذ م م عدد الشركاء 20 شريك كحد أقصى نص م 590
2/ ش المساهمة عدد الشركاء 07 كحد أدنى م 592
3/ ش التوصية بالأسهم عدد الشركاء 03 كحد أدنى 715 /2 "2"
2- تقديم الحصص : لا يكفي لإبرام عقد الشركة بل لابد على متعاقد أي شريك أن يلتزم بتقديم حصته للشركة سواء كانت الحصة نقدية أو عينية أو حصة عمل، ومن مجموع هذه الحصص يتكون الضمان العام لدائني الشركة "3"
أ-الحصة النقدية : غالبا ما تتمثل حصة الشريك في تقديم مبلغ من المال فإذا تعهد الشريك بمثل هذا الإلتزام وجب عليه تقديم الحصة النقدية في الميعاد المحدد لها، فإذا تأخر في تقديمها خضع للقواعد العامة المتعلقة بتنفيذ الالتزام بأداء مبلغ من المال فتصبح الشركة دائنة له بهذه الحصة، ويلتزم الشريك في مواجهتها بالتعويض عن هذا التأخير م 421 "4"
ب-الحصة العينية : قد تكون حصة الشريك متمثلة في مال معين غير النقود كأن يقدم عقارا أو منقولا ماديا كآلة مثلا أو منقولا معنوي كبراءة اختراع أو علامة تجارية أو محل تجاري أو دين له في ذمة الغير …. إلخ
ج- الحصة من العمل : قد تكون حصة الشريك في الإنضمام إلى الشركة متمثلة في عمل يؤديه لها، ويقصد به العمل الفني كالخبرة في مجال الاتجار أو التخطيط أو التسير الإداري … إلخ ، ويمتنع على الشريك أن يقوم لحساب نفسه بعمل من نفس نوع العمل الذي إلتزم بتقديمه للشركة، وهذا حتى لا يصبح منافسا لها، فإذا قام بذلك إلتزم بالتعويض في مواجهة الشركة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 32
2- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 33
3- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص34
4- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 37
----------------------------------------------------------
3/ نية المشاركة : يستخلص هذا الركن من م 417 ق.م ومقتضاه بذل الجهود والتعاون بين الشركاء على تحقيق غرض مشترك يتمثل في تحقيق الربح واقتسامه بين الشركاء وقوام هذه النية يتمثل في ثلاثة عناصر :
أولا : هي حالة إدارية قائمة على الثقة قصد تحقيق الهدف المنشود
الثاني : اتخاذ المظاهر الدالة على وجود التعاون الإيجابي بين الشركاء قصد تحقيق غرض الشركة .
الثالث : المساواة بين الشركاء في المراكز القانونية .
4/ أقسام الأرباح والخسائر : يتمثل هذا الركن في رغبة الشركاء في جني الأرباح عن طريق استغلال المشروع وقابلية كل شريك في تحمل نصيب من الخسائر الذي قد ينتج عن استغلال المشروع .
كيفية تقسم الأرباح والخسائر تخضع إلى اتفاق الشركاء شريطة ألا يدرج في العقد التأسيسي للشركة حرمان أحد الشركاء من الأرباح أو أعضائه من الخسائر ويطلق على مثل هذا الشرط إن وجد في عقد الشركة بشرط الأسس ( clause leonine ) .
هذه المقالة نبذة عن الموضوع، حمل البحث كاملا من المرفقات
خطـة البحث
الشركـة الفـعلية
مبحث تمهيدي
المطلب الأول : الأركان الموضوعية العامة
المطلب الثاني : الأركان الموضوعية الخاصة
المطلب الثالث : الأركان الشكلية
المبحث الأول : حالات البطلان
المطلب الأول: البطلان المؤسس على تخلف ركن موضوعي
المطلب الثاني : البطلان المؤسس على تخلف ركن شكلي
المبحث الثاني : نظرية الشركة الفعلية
المطلب الأول : تعريف الشركة الفعلية
المطلب الثاني : نطاق نظرية الشركة الفعلية
المطلب الثالث : آثار الاعتراف بوجود الشركة الفعلية
خاتمة
المبحث التمهيدي :
بما أن المشرع عرف الشركة على أنها عقد يتم بين شخصين أو أكثر وجب أن تتوافر في هذا العقد الأركان العامة التي تقوم عليها سائر العقود، غير أن عقد الشركة ذو طبيعة خاصة لذا لا يكتفي فيه توافر الأركان العامة بل يجب أن تتوفر فيه أركان أخرى نابعة من خصوصيته حتى يتسنى له ترتيب الآثار القانونية التي نص عليها القانون .
المطلب الأول : الأركان الموضوعية العامة :
إن الأركان الموضوعية العامة الواجب توافرها في عقد الشركة هي نفس الأركان التي تقوم عليها كافة العقود الأخرى وتتمثل هذه في الرضا، الأهلية ، المحل والسبب .
الرضا : وهو التعبير عن إرادة المتعاقدين والتي تتمثل في الإيجاب والقبول وإذا انعدم الرضا ترتب عن ذلك عدم قيام الشركة ويكون الرضا منعدما إذا لم يتفق الشركاء على تقدير الحصص مثلا، أو على محل الشركة أو على نية الاشتراك أما إذا وجد الرضا فيجب أن ينصب على شروط العقد كرأس المال والغرض والإدارة وغيرها من الشروط كما يجب أن يكون هذا الرضا صحيحا وخاليا من العيوب كالغلط والإكراه والتدليس "1"
الأهلية : لا يكفي وجود الرضا فحسب لإبرام عقد الشركة بل لابد أن يكون هذا الرضا صادرا من ذي أهلية، أي أن الشريك يجب أن يكون أهلا للتصرف ولم يحجر عليه لعته أو سفه أو جنون ذلك لأن عقد الشركة يعتبر من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر .
وسن الأهلية يتحدد بـ 19 عاما طبقا لنص المادة 40 من ق.م . فإذا أبرم عقد الشركة شخص قاصر، كان العقد قابلا للإبطال لمصلحته، ولا يتسنى له إبرام مثل هذا العقد إلا إذ حصل على إذن لذلك وهذا طبقا للمادة 05 من القانون التجاري التي تقضي بأن القاصر الذي بلغ سن 18 سنة كاملة وأراد الإتجار وجب عليه أن يحصل على إذن من والده أو أمه أو على قرار من مجلس العائلة مصدق عليه ومن طرف المحكمة في حالة ما إذا كان والده متوفيا أو غائبا أو سقطت عنه سلطته الأبوية أو استحال عليه مباشرتها في حالة انعدام الأب أو الأم "2"
المحل : هو موضوع الشركة الذي يتمثل في المشروع المالي الذي يسعى الشركاء إلى تحقيقه ويجب أن يكون هذا المحل ممكنا ومشروعا وغير مخالف للنظام العام والآداب العامة، فإذا انصب محل الشركة على الإتجار بالقمار أو المخدرات أو تهريب الأسلحة أو على أي نشاط يتعلق بالقطاع العام كان العقد باطلا .
السبب : وهو الباعث الدافع على التعاقد ويرى الفقه الراجح أن هذا الباعث يتمثل في تحقيق غرض الشركة المتمثل في استغلال مشروع مالي معين وهو بهذا المعنى يختلط بمحل العقد بحيث يصبح المحل والسبب في عقد الشركة شيئا واحدا، ومن ثم فإذا انصب محل عقد الشركة على استغلال غير مشروع فإن العقد لحقه البطلان لعدم مشروعية المحل والسبب في آن واحد "3" .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 28
2- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 29
3-د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 31
----------------------------------------------------------
المطلب الثاني : الأركان الموضوعية الخاصة :
لا يكفي لإبرام عقد الشركة توافر الأركان الموضوعية فحسب، بل لابد أيضا من توافر الأركان الموضوعية الخاصة والتي تميز بها العقد عن سائر العقود وتتمثل في :
تعدد الشركاء : تنص المادة 416 ق.م " الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر…" لذا فالشركة هي توافق إرادتين فأكثر ومن خلال م 416 ق.م نلاحظ أن المشرع الجزائري قد تبنى كقاعدة عامة وحدة الذمة بالنسبة لجميع الشركات التجارية والذي يؤكد على ذلك ما جاء في م 188 ق .م ( أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه، وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون، فإن جميع الدائنين متساوون تجاها هذا الضمان) "1" غير أنه أورد إستثناء تضمنه الأمر رقم 96/27 بتاريخ 09/09/1996 فأجاز تكوين شركة الرجل الواحد التي تعرفها بعض التشريعات كالتشريع الإنجليزي والألماني ولاندري الحكمة التي يتوخاها المشرع الجزائري من استثناء مثل هذه الشركة . وركن تعدد الشركاء ليس قاعدة مطلقة بل يرد عليها استثناء حيث نجد :
1/ ش ذ م م عدد الشركاء 20 شريك كحد أقصى نص م 590
2/ ش المساهمة عدد الشركاء 07 كحد أدنى م 592
3/ ش التوصية بالأسهم عدد الشركاء 03 كحد أدنى 715 /2 "2"
2- تقديم الحصص : لا يكفي لإبرام عقد الشركة بل لابد على متعاقد أي شريك أن يلتزم بتقديم حصته للشركة سواء كانت الحصة نقدية أو عينية أو حصة عمل، ومن مجموع هذه الحصص يتكون الضمان العام لدائني الشركة "3"
أ-الحصة النقدية : غالبا ما تتمثل حصة الشريك في تقديم مبلغ من المال فإذا تعهد الشريك بمثل هذا الإلتزام وجب عليه تقديم الحصة النقدية في الميعاد المحدد لها، فإذا تأخر في تقديمها خضع للقواعد العامة المتعلقة بتنفيذ الالتزام بأداء مبلغ من المال فتصبح الشركة دائنة له بهذه الحصة، ويلتزم الشريك في مواجهتها بالتعويض عن هذا التأخير م 421 "4"
ب-الحصة العينية : قد تكون حصة الشريك متمثلة في مال معين غير النقود كأن يقدم عقارا أو منقولا ماديا كآلة مثلا أو منقولا معنوي كبراءة اختراع أو علامة تجارية أو محل تجاري أو دين له في ذمة الغير …. إلخ
ج- الحصة من العمل : قد تكون حصة الشريك في الإنضمام إلى الشركة متمثلة في عمل يؤديه لها، ويقصد به العمل الفني كالخبرة في مجال الاتجار أو التخطيط أو التسير الإداري … إلخ ، ويمتنع على الشريك أن يقوم لحساب نفسه بعمل من نفس نوع العمل الذي إلتزم بتقديمه للشركة، وهذا حتى لا يصبح منافسا لها، فإذا قام بذلك إلتزم بالتعويض في مواجهة الشركة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 32
2- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 33
3- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص34
4- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 37
----------------------------------------------------------
3/ نية المشاركة : يستخلص هذا الركن من م 417 ق.م ومقتضاه بذل الجهود والتعاون بين الشركاء على تحقيق غرض مشترك يتمثل في تحقيق الربح واقتسامه بين الشركاء وقوام هذه النية يتمثل في ثلاثة عناصر :
أولا : هي حالة إدارية قائمة على الثقة قصد تحقيق الهدف المنشود
الثاني : اتخاذ المظاهر الدالة على وجود التعاون الإيجابي بين الشركاء قصد تحقيق غرض الشركة .
الثالث : المساواة بين الشركاء في المراكز القانونية .
4/ أقسام الأرباح والخسائر : يتمثل هذا الركن في رغبة الشركاء في جني الأرباح عن طريق استغلال المشروع وقابلية كل شريك في تحمل نصيب من الخسائر الذي قد ينتج عن استغلال المشروع .
كيفية تقسم الأرباح والخسائر تخضع إلى اتفاق الشركاء شريطة ألا يدرج في العقد التأسيسي للشركة حرمان أحد الشركاء من الأرباح أو أعضائه من الخسائر ويطلق على مثل هذا الشرط إن وجد في عقد الشركة بشرط الأسس ( clause leonine ) .
هذه المقالة نبذة عن الموضوع، حمل البحث كاملا من المرفقات