أحمد أبو زنط
10-31-2009, 07:48 PM
عدم الوفاء بالعقد الصحيح = مخالفة قانونية ==> للدائن حق طلب التنفيذ بل حتى الجبر عليه... فالأصل في الوفاء أن يكون عينا .
_ الدائن غير ملزم بغصب مدينه على الوفاء... بل له أن يختار: بين التنفيذ الجبري إن كان ممكنا... أو التنفيذ بمقابل أي التعويض . القيام بالخسارة لا يشترط فيه تعذر التنفيذ العيني بل هو حق للدائن بمجرد ثبوت عدم الوفاء أو المماطلة فيه... (ف277 م ا ع) أحيانا يصبح التنفيذ غير ممكن ولا مجال سوى لطلب التعويض (ف 275 م ا ع)...وذلك لأسباب مادية : _تلف الشيء موضوع الالتزام... أو حالة القيام بعمل في صورة الامتناع عن العمل ... أو لأسباب قانونية مثل الالتزامات يتوقف تنفيذها على جبر بدني يسلط على المدين وهذا غير جائز. I. أركان المسؤولية العقدية : الخطأ... الضرر... العلاقة السببية... + أسباب الإعفاء أ- الخطأ: الخطأ العقدي = عدم تنفيذ المدين لالتزاماته الناشئة عن العقد . الفصل 277 م إ ع : "عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة "... لا توجد أي إشارة إلى الخطأ ! ... لكن جزء هام من الشراح يرى أن الفصل 277 م إ ع يشترط ضمنيا عنصر الخطأ رغم عدم الإشارة إليه بصفة صريحة... وهو تأويل يتدعم من خلال تعرض المشرع عند تنصيصه في العديد من العقود إلى مفهوم الخطأ العقدي... مثال : الفصل 782 م إ ع : مسؤولية المكتري ...الفصل 809 م إ ع : التزامات المستأجر لأرض فلاحية ...الفصل 1075 م إ ع : الإفراط في استعمال العارية... الفصل 1131 م إ ع : مسؤولية الوكيل في صورة تقصيره. 1- إثبات الخطأ : الفصلين 277 و282 م إ ع . - 277: " عدم الوفاء بالعقود أو المماطلة فيها يوجبان القيام بالخسارة ولو لم يتعمد المدين ذلك ". عدم الوفاء + المماطلة = إلزام المدين بتعويض الخسارة. - 282: " لا يلزم المدين بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطارئ ومماطلة الدائن ".
وجود سبب غير منسوب إلى المدين منعه من الوفاء أو أخره عنه (قوة قاهرة أو أمر طارئ أو مماطلة الدائن) = لا يمكن المؤاخذة .
المؤاخذة ممكنة بمجرد إثبات عدم الوفاء إلا في حالة سبب أجنبي. لكن كيف يمكن الجزم بثبوت عدم الوفاء ؟ الفقيهrene demogue ومنذ 1925 يرى أن: الالتزامات تنقسم إلى نوعين : - التزام بنتيجة - التزام ببذل عناية .... وصعوبة الإثبات تختلف بين النوعين: التزام بنتيجة يكفي إثبات غياب النتيجة... التزام ببذل عناية يصعب إثبات عدم القيام بما يكفي من الحرص عند القيام بتنفيذ الالتزام... لاقت هذه النظرية نجاحا في فرنسا ... وفي تونس : تبنتها محكمة التعقيب في العديد من القرارات .
1-1- مبدأ التفرقة بين الإلتزام بنتيجة والإلتزام ببذل عناية . الالتزام ببذل عناية بذل جهد سعيا للوصول إلى غرض معين. _ الهدف: ليس تحقيق نتيجة إنما بذل مقدار معين من العناية. بذل العناية = تنفيذ الالتزام . كيف يثبت عدم الوفاء ؟ بإثبات تقصير من المدين: من خلال: تقييم سلوكه... تقييم طريقة تصرفه وقت التنفيذ... بيان الإهمال أو اللامبالاة أو نقص الكفاءات اللازمة.
سلطة تقديرية كبيرة للقاضي . المعايير التي سيعتمدها القاضي : معيار رب الأسرة الصالح... والمجهود المطلوب من المدين بموجب : القانون أو العقد أو طبيعة الالتزام . الالتزام بنتيجة هو التزام لا يكون تنفيذه إلا بتحقيق غاية معينة هي محل الالتزام . _ الهدف: تحقيق نتيجة. تحقيق النتيجة = تنفيذ الالتزام. كيف يثبت عدم الوفاء ؟ _ مجرد إثبات عدم حصول النتيجة المتعهد بها.
الدائن معفى من كلفة إثبات الخطأ فهو مفترض من مجرد عدم حصول النتيجة المتعهد بها. و يعفى المدين من المسؤولية إذا أثبت سببا خارجيا مثل القوة القاهرة(ف282م اع)
1-2- معيار التفرقة بين الالتزام بنتيجة والالتزام ببذل عناية : الرجوع إلى إرادة الأطراف المتعاقدة لمعرفة محتوى العقد. الإشكال: أن بعض العقود لا تتضمن عادة بيانات واضحة في هذا الخصوص... الالتزامات التي يتعذر تصنيفها... لا بد من البحث عن معيار موضوعي لهذا فإن محتوى الالتزام يحدد غالبا إما:... بحكم القانون... بحسب طبيعته.
تحديد محتوى الالتزام بحكم القانون :
الالتزام ببذل عناية : مثال1: 782 م إ ع عقد الكراء :" ...على المكتري ضمان ما يقع فيما اكتراه من الفساد بفعله أو بتقصيره أو بسوء استعماله ...." . مثال2: 1131 م إ ع : عقد الوكالة: "على الوكيل القيام بما وكل عليه بغاية الاعتناء و التثبت وهو مسؤول بالخسارة الناشئة عن تقصيره....." الالتزام بنتيجة : مثال1: الفصل 849 و850 م إ ع :التزام أصحاب الفنادق بضمان كل ما تلف أو سرق من متاع حرفائهم ... ما لم يثبتوا وجود قوة قاهرة أو خطأ المتضرر. مثال2: فصل 640 م ت : تحمل ناقل الأشياء التزاما بتحقيق غاية وهو تحقيق وصول تلك الأشياء سليمة. مثال3: الفصل 653 م تجارية: الذي يحمل ناقل الاشخاص التزاما بتحقيق غاية... ما لم يثبتوا وجود قوة قاهرة أو خطأ المتضرر.
تحديد محتوى الالتزام بحسب طبيعته :
تشكل طبيعة الالتزام أحيانا دليلا قاطعا على مضمونه . حسب الشراح : 1- الالتزامات بإعطاء + الالتزامات بامتناع عن عمل = هي التزامات بنتيجة. 2- الالتزامات بعمل : بعضها: هو التزام بنتيجة...+...وبعضها: التزام ببذل عناية... يجب البحث عن معيار...
مسألة التفرقة بين الالتزام ببذل عناية والالتزام بنتيجة:
اقترح بعض الفقهاء معيار الاحتمال: معيار ينطلق من الإرادة المفترضة لطرفي العقد: تحقيق الغاية أمر غير محقق = التزاما ببذل عناية... أي أن تحقيق الغاية التي تعاقد من أجلها الدائن أمر غير محقق مجرد احتمال... معيار دور الدائن في تنفيذ الالتزام... دور سلبي = التزاما بنتيجة... دور إيجابي = التزاما ببذل عناية . فقه القضاء : في فرنسا لم يتقيد بأي من المعيارين وأخذ باعتبارات أخرى: - التزام بنتيجة:...إذا كان المدين مؤمنا عن المسؤولية من أجل الأضرار التي ألحقها بمعاقده... أو إذا كان موضوع الالتزام متعلقا بضمان سلامة الدائن . - التزام ببذل عناية:... إذا كان الالتزام بدون عوض. 1-3- الالتزام بضمان سلامة : لا ينحصر الالتزام الذي يجب على المدين تنفيذه بما وقع التصريح به في العقد بل يضاف إليها ما يستوجبه "حكم القانون أو العرف أو الإنصاف"...الفصل 243 م إ ع... ويكون المدين ملزما بتعويض الخسارة عند مخالفتها... وهو ما قضت به المحاكم فرنسية منذ سنة 1911 عقد النقل لا يلزم الناقل بنقل المسافر فقط وإنما بنقله مع ضمان سلامته البدنية ... يجب التعويض في صورة عدم ضمان السلامة البدنية. ثم إنتقلت هذه القاعدة إلى جميع العقود التي تكون فيها السلامة البدنية لأحد المتعاقدين عرضة للخطر وقت تنفيذها . أما في التشريع التونسي: فالالتزام بضمان سلامة هو التزام قانوني بالنسبة لعقد النقل... الفصل 653 وما بعده م تجارية . و تبنت محكمة التعقيب من ناحيتها أيضا فكرة الالتزام بضمان السلامة بالنسبة للعقود التي يكون فيها شخص الدائن عرضة للخطر...قرار 7/11/1974 وضع على كاهل صاحب النزل التزاما بضمان سلامة حرفائه المقيمين... وحمله واجب التعويض عن وفاة حريفين نتيجة تسرب غاز . لكن هل الالتزام بضمان سلامة : هو التزام ببذل عناية ؟... ولهذا السؤال أهمية بالغة بالنسبة للإثبات والإعفاء. ضمان السلامة المسافرين في القانون التونسي : التزام بنتيجة . ضمان سلامة الحرفاء في عقد الإقامة في النزل = التزام ببذل عناية في نظر فقه القضاء التونسي.
2- تدرج الخطأ : أصلها : القانون الفرنسي القديم . مفادها : تقسيم الخطأ العقدي إلى 3 أقسام : _ خطأ جسيم : هو الذي لا يرتكبه حتى الشخص المهمل... يقترب إلى الخطأ المعتمد . _ خطأ يسير: هو الذي لا يرتكبه شخص عادي. _ خطأ تافه : هو الذي لا يرتكبه شخص حازم يقظ . أهميتها : عقد لمنفعة الدائن وحده : لا يسأل فيه إلا على الخطأ الجسيم . عقد لمنفعة المتعاقدين معا : يسأل فيه المدين على الخطأ اليسير . عقد لمنفعة المدين وحدة : يسأل فيه المدين حتي على الخطأ التافه . ملاحظة : تخلى القانون الفرنسي عن هذه النظرية نتيجة نقد planiol: فمخالفة الالتزام في كل الأحوال تعد خطأ + إثارة مسألة مدى خطورة الخطأ غير ذي جدوى طالما أن المهم هو التأكد من مدى التزام المدين + يجوز مؤاخذة المدين من أجل أي خطأ بصرف النظر عن درجة خطورته .
التشريع : المبدأ : يؤاخذ المدين عن كل خطأ ويعوض الخسارة . الإستثناء : عقد الوديعة : فصل 1005 _ 1020 _ 1021 م إ ع + عقد الوكالة : 1114 _ 1131 _ 1132 م إ ع... يتضمنان تحديد جسامة الخطأ الذي يختلف حسب أن يكون الالتزام بأجر أو بدون أجر. ب - الضرر : الركن الثاني في المسؤولية العقدية . إثباته : °المبدأ : من يدعي الضرر عليه إثباته ( لا يفترض من مجرد عدم الوفاء) . ° الإستثناء : الالتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي . الفصل 278 م إ ع :"...... غير أنه في الالتزامات الخاصة بأداء مالي معين فغرم الضرر لا يكون إلا بالحكم بأداء مقدار معين فغرم الضرر لا يكون إلا بالحكم بأداء الفائض الذي عينه القانون" . الضرر الذي يترتب عليه التعويض : ينتج عن : _عدم الوفاء الكلي أو الجزئي . _المماطلة في الوفاء الفصل 277 م إ ع:"عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة ولو لم يتعمد المدين ذلك ". طبيعته : _ ضرر مادي . _ ضرر معنوي : لم يتعرض المشرع صراحة إلى هذا الصنف . ج - العلاقة السببية بين الخطأ والضرر : يجب أن يكون الخطأ هو السبب في حصول الضرر . فصل 278 م إ ع : " الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقد ..." . ... فالخسارة لا توجب التعويض ما لم تكن نتيجة مباشرة لعدم الوفاء الذي يعد خطأ تعاقديا لكن أحيانا يصعب تحديد السبب الأصلي لحدوث الضرر نظرا لوجود سلسلة لا متناهية من الأسباب...
يجب تحديد السبب القانوني... ظهرت عدة نظريات أهمها نظريتان هما: النظرية الأولى : نظرية تكافؤ الأسباب : كل سبب تبين أنه كان له دور في إحداث الضرر يجب اعتباره مهما كان بعيدا... تصور فلسفي لرابطة السببية يؤدي إلى اعتبار كل الأفراد مسؤولين عما أصابهم + توسيع نطاق الضرر الواجب التعويض... يشتمل الأضرار المباشرة والأضرار غير المباشرة... كل الأسباب التي تدخلت في إحداث الضرر تعد متكافئة في هذه النظرية .
تصور مخالف لصريح الفصل 278 م إ ع : " الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقد ..." . النظرية الثانية :نظرية السبب المنتج : تمييز بين الأسباب العارضة والأسباب المنتجة ولا يأخذ إلا بالسبب المنتج ... هي المعتمدة في مجلة الالتزامات والعقود عملا بالفصل 278 م ا ع. السبب العارض : هو السبب غير المألوف الذي لا يترتب عليه عادة نوع الضرر المطلوب التعويض عنه . السبب المنتج : هو السبب المألوف والذي يتوقع منه إحداث الضرر... هو الخطأ الذي يعتبر في نظر أي شخص عادي منتجا للضرر موضوع طلب التعويض... (مثال الدابة المريضة وطلب التعويض عن عدم زراعة الأرض... غير ممكن) ملاحظة : أحكام الفصل 278 م إ ع :" ... وإعتبار الأحوال الخاصة بكل نازلة موكولة لحكمة المجلس وعليه أن يقدر الخسارة ويجعل فيها تفاوتا بحسب خطأ المدين أو تدليسه..." ... تسمح للقاضي بأن يحكم بالتعويض عن الأضرار غير المباشرة في صورة تعمد المدين عدم الوفاء (سلطة تقديرية ) . د- أسباب الإعفاء من المسؤولية العقدية : الفصل 282 م إ ع :" لا يلتزم الدائن بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطارئ ومماطلة الدائن " . ليس على سبيل الحصر :
لماذا ؟
وجود أسباب أخري : فعل الغير وفعل الدائن . أ-القوة القاهرة والأمر الطارئ : لفظان لا يختلفان من حيث أثارهما ومفهومهما . محكمة التعقيب : ليس هناك أي إختلاف... + فقه القضاء بفرنسا : ليس هناك أي اختلاف . ما هي العناصر المكونة للقوة القاهرة؟ 1- عناصر القوة القاهرة : 1-1-عدم إمكانية التوقع زمن التعاقد:
إذا كانت امكانية عدم تنفيذ الالتزام متوقعة عند التعاقد فلا وجود لقوة قاهرة. _ لماذا عدم إمكانية التوقع ؟ لئن إمكانية التوقع يعني أن المدين تعهد بالوفاء وهو على بينة بواقع الأمور وعلى علم تام بالمخاطر التي قد يتعرض إليها تنفيذ العقد . _ توفر هذا العنصر يخضع إلى تقدير القاضي لأنها مسألة واقعية . _ نطاق استحالة التوقع : مطلقة : يقع تقديره لا من جانب المدين فحسب بل من جانب أشد الناس يقظة وتبصر بالأمور . رأي يخالفه فقه قضاء محكمة التعقيب .
نسبية : تقدر بالرجوع إلى معيار الأب الصالح... مع اعتبار كل حالة على حدة . رأي يؤيده فقه قضاء محكمة التعقيب قرار6 مارس 1986 :" رداءة الأحوال الجوية لا تأخذ كقوة قاهرة بالنسبة لربان السفينة " 1-2-إستحالة الدفع عند تنفيذ العقد: الفصل 283 م إ ع : " القوة القاهرة التي لا يتيسر معها الوفاء بالعقود هي كل شيء لا يستطيع الإنسان دفعه ...."
استحالة التوقع من دون استحالة الدفع لا تعتبر قوة قاهرة .
-إستحالة الدفع لا يمكن أن تتوفر إذا كان هناك:
إمكانية تغلب... أو إمكانية الاجتناب... أو خطأ متقدم من المدين الفصل 283 م إ ع : " لا يعتبر السبب الممكن اجتنابه قوة قاهرة إلا إذا أثبت المدين أن استعمل كل الحزم في رده. وكذلك السبب الحادث من خطأ متقدم من المدين لا يمكن إعتباره قوة قاهرة " .
إذا طرأت القوة القاهرة أثناء مطل المدين فإن القوة القاهرة تفقد مفعولها الإعفائي. الفصل 280 م إ ع : " إذا تلف الشيء الملتزم به أو تعيب بسبب طارئ أو قوة قاهرة أثناء مماطلة المدين فالمصيبة منه ".
- إستحالة الدفع يجب أن تكون مطلقة لا نسبية :
لهذا لا وجود لاستحالة دفع عندما يكون التنفيذ ممكنا ولو بكلفة أكبر أو بشروط أصعب
2- آثار القوة القاهرة والأمر الطارئ : ... انقراض التزام المدين + الإعفاء من التعويض عن الخسارة الناجمة عن عدم الوفاء... مالم يوجد اتفاق مخالف فالأمر لا علاقة له بالنظام العام... أو في حالة المدين المماطل الذي يبقى ملزما بالتعويض (ف280 و283م ا ع)... فالمماطل مخطئ وليس لأحد أن يستفيد بخطئه... وهذه تسمى قوة قاهرة غير وقتية... القوة القاهرة الوقتية : نظرية جديدة نسبيا . _ تتعلق بالعقود الزمنية التي لا يكتسي تاريخ تنفيذها أهمية جوهرية بالنسبة للدائن . _ هي في الحقيقة تعميم لحلول سبق أن أقرها المشرع خاصة في مجلة الشغل بالنسبة للولادة والخدمة العسكرية والانقطاع المؤقت عن العمل . _ ينتج عنها تعليق العقد إلى حين زوال سبب الاستحالة . _ أخذ بهذه النظرية فقه القضاء الفرنسي في حالات نادرة... في تونس...الفقيه محمد المالقي + فقه القضاء : قرار محكمة التعقيب 25/4/1989" إعفاء المدين من تنفيذ الالتزام أو وقفه حسب الأحوال".
ب-مماطلة الدائن : الفصل 284 م إ ع : " يعد الدائن مماطلا إذا امتنع بلا وجه من قبول الأداء من المدين أو من نائبه إذا عرضا إتمام ذلك على الوجه المقرر بالعقد أو الذي تقتضيه طبيعة الالتزام ". الفصل 289 م إ ع : " مماطلة الدائن لا تكفي لبراءة ذمة المدين ". آثار مماطلة المدين : _ إعفاء المدين إبتداءا من تاريخ قيام المماطلة من تعويض الخسارة الناجمة عن تلف أو تعيب الشيء الملتزم به . _ لا تعفي المدين من تعويض الخسارة في صورة تدليسه أو تقصيره الفاحش . الفصل 287 م إ ع : " إذا تلف أو تعيب الشيء الذي التزم به المدين فضمانه على الدائن من وقت ابتداء مماطلته ولا يضمن المدين من ذلك الوقت إلا ما نتج عـن تدليسه وتقصيره الفاحش " ج- فعل الغير وفعل الدائن : فعل الغير : لا يعفي فعل الغير المدين من التزامه إلا إذا توفرت فيه شروط القوة القاهرة. فعل الدائن : المدين مخطئا : استغرق كامل أسباب الضرر + لا يمكن نسبة عدم الوفاء لسواه = المدين يعفي من تعويض الخسارة .
أقر المشرع هذا الحل ضمنيا : حل تشريعي خاص فصل 654 م ت :" يجوز إعفاء الناقل من أجل عدم الوفاء بتعهداته أوالإخلال بها أو التأخر عنها بشرط أن يثبت أن ذلك ناشئ عن قوة قاهرة أو خطأ بسبب المسافر" .
_ الدائن غير ملزم بغصب مدينه على الوفاء... بل له أن يختار: بين التنفيذ الجبري إن كان ممكنا... أو التنفيذ بمقابل أي التعويض . القيام بالخسارة لا يشترط فيه تعذر التنفيذ العيني بل هو حق للدائن بمجرد ثبوت عدم الوفاء أو المماطلة فيه... (ف277 م ا ع) أحيانا يصبح التنفيذ غير ممكن ولا مجال سوى لطلب التعويض (ف 275 م ا ع)...وذلك لأسباب مادية : _تلف الشيء موضوع الالتزام... أو حالة القيام بعمل في صورة الامتناع عن العمل ... أو لأسباب قانونية مثل الالتزامات يتوقف تنفيذها على جبر بدني يسلط على المدين وهذا غير جائز. I. أركان المسؤولية العقدية : الخطأ... الضرر... العلاقة السببية... + أسباب الإعفاء أ- الخطأ: الخطأ العقدي = عدم تنفيذ المدين لالتزاماته الناشئة عن العقد . الفصل 277 م إ ع : "عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة "... لا توجد أي إشارة إلى الخطأ ! ... لكن جزء هام من الشراح يرى أن الفصل 277 م إ ع يشترط ضمنيا عنصر الخطأ رغم عدم الإشارة إليه بصفة صريحة... وهو تأويل يتدعم من خلال تعرض المشرع عند تنصيصه في العديد من العقود إلى مفهوم الخطأ العقدي... مثال : الفصل 782 م إ ع : مسؤولية المكتري ...الفصل 809 م إ ع : التزامات المستأجر لأرض فلاحية ...الفصل 1075 م إ ع : الإفراط في استعمال العارية... الفصل 1131 م إ ع : مسؤولية الوكيل في صورة تقصيره. 1- إثبات الخطأ : الفصلين 277 و282 م إ ع . - 277: " عدم الوفاء بالعقود أو المماطلة فيها يوجبان القيام بالخسارة ولو لم يتعمد المدين ذلك ". عدم الوفاء + المماطلة = إلزام المدين بتعويض الخسارة. - 282: " لا يلزم المدين بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطارئ ومماطلة الدائن ".
وجود سبب غير منسوب إلى المدين منعه من الوفاء أو أخره عنه (قوة قاهرة أو أمر طارئ أو مماطلة الدائن) = لا يمكن المؤاخذة .
المؤاخذة ممكنة بمجرد إثبات عدم الوفاء إلا في حالة سبب أجنبي. لكن كيف يمكن الجزم بثبوت عدم الوفاء ؟ الفقيهrene demogue ومنذ 1925 يرى أن: الالتزامات تنقسم إلى نوعين : - التزام بنتيجة - التزام ببذل عناية .... وصعوبة الإثبات تختلف بين النوعين: التزام بنتيجة يكفي إثبات غياب النتيجة... التزام ببذل عناية يصعب إثبات عدم القيام بما يكفي من الحرص عند القيام بتنفيذ الالتزام... لاقت هذه النظرية نجاحا في فرنسا ... وفي تونس : تبنتها محكمة التعقيب في العديد من القرارات .
1-1- مبدأ التفرقة بين الإلتزام بنتيجة والإلتزام ببذل عناية . الالتزام ببذل عناية بذل جهد سعيا للوصول إلى غرض معين. _ الهدف: ليس تحقيق نتيجة إنما بذل مقدار معين من العناية. بذل العناية = تنفيذ الالتزام . كيف يثبت عدم الوفاء ؟ بإثبات تقصير من المدين: من خلال: تقييم سلوكه... تقييم طريقة تصرفه وقت التنفيذ... بيان الإهمال أو اللامبالاة أو نقص الكفاءات اللازمة.
سلطة تقديرية كبيرة للقاضي . المعايير التي سيعتمدها القاضي : معيار رب الأسرة الصالح... والمجهود المطلوب من المدين بموجب : القانون أو العقد أو طبيعة الالتزام . الالتزام بنتيجة هو التزام لا يكون تنفيذه إلا بتحقيق غاية معينة هي محل الالتزام . _ الهدف: تحقيق نتيجة. تحقيق النتيجة = تنفيذ الالتزام. كيف يثبت عدم الوفاء ؟ _ مجرد إثبات عدم حصول النتيجة المتعهد بها.
الدائن معفى من كلفة إثبات الخطأ فهو مفترض من مجرد عدم حصول النتيجة المتعهد بها. و يعفى المدين من المسؤولية إذا أثبت سببا خارجيا مثل القوة القاهرة(ف282م اع)
1-2- معيار التفرقة بين الالتزام بنتيجة والالتزام ببذل عناية : الرجوع إلى إرادة الأطراف المتعاقدة لمعرفة محتوى العقد. الإشكال: أن بعض العقود لا تتضمن عادة بيانات واضحة في هذا الخصوص... الالتزامات التي يتعذر تصنيفها... لا بد من البحث عن معيار موضوعي لهذا فإن محتوى الالتزام يحدد غالبا إما:... بحكم القانون... بحسب طبيعته.
تحديد محتوى الالتزام بحكم القانون :
الالتزام ببذل عناية : مثال1: 782 م إ ع عقد الكراء :" ...على المكتري ضمان ما يقع فيما اكتراه من الفساد بفعله أو بتقصيره أو بسوء استعماله ...." . مثال2: 1131 م إ ع : عقد الوكالة: "على الوكيل القيام بما وكل عليه بغاية الاعتناء و التثبت وهو مسؤول بالخسارة الناشئة عن تقصيره....." الالتزام بنتيجة : مثال1: الفصل 849 و850 م إ ع :التزام أصحاب الفنادق بضمان كل ما تلف أو سرق من متاع حرفائهم ... ما لم يثبتوا وجود قوة قاهرة أو خطأ المتضرر. مثال2: فصل 640 م ت : تحمل ناقل الأشياء التزاما بتحقيق غاية وهو تحقيق وصول تلك الأشياء سليمة. مثال3: الفصل 653 م تجارية: الذي يحمل ناقل الاشخاص التزاما بتحقيق غاية... ما لم يثبتوا وجود قوة قاهرة أو خطأ المتضرر.
تحديد محتوى الالتزام بحسب طبيعته :
تشكل طبيعة الالتزام أحيانا دليلا قاطعا على مضمونه . حسب الشراح : 1- الالتزامات بإعطاء + الالتزامات بامتناع عن عمل = هي التزامات بنتيجة. 2- الالتزامات بعمل : بعضها: هو التزام بنتيجة...+...وبعضها: التزام ببذل عناية... يجب البحث عن معيار...
مسألة التفرقة بين الالتزام ببذل عناية والالتزام بنتيجة:
اقترح بعض الفقهاء معيار الاحتمال: معيار ينطلق من الإرادة المفترضة لطرفي العقد: تحقيق الغاية أمر غير محقق = التزاما ببذل عناية... أي أن تحقيق الغاية التي تعاقد من أجلها الدائن أمر غير محقق مجرد احتمال... معيار دور الدائن في تنفيذ الالتزام... دور سلبي = التزاما بنتيجة... دور إيجابي = التزاما ببذل عناية . فقه القضاء : في فرنسا لم يتقيد بأي من المعيارين وأخذ باعتبارات أخرى: - التزام بنتيجة:...إذا كان المدين مؤمنا عن المسؤولية من أجل الأضرار التي ألحقها بمعاقده... أو إذا كان موضوع الالتزام متعلقا بضمان سلامة الدائن . - التزام ببذل عناية:... إذا كان الالتزام بدون عوض. 1-3- الالتزام بضمان سلامة : لا ينحصر الالتزام الذي يجب على المدين تنفيذه بما وقع التصريح به في العقد بل يضاف إليها ما يستوجبه "حكم القانون أو العرف أو الإنصاف"...الفصل 243 م إ ع... ويكون المدين ملزما بتعويض الخسارة عند مخالفتها... وهو ما قضت به المحاكم فرنسية منذ سنة 1911 عقد النقل لا يلزم الناقل بنقل المسافر فقط وإنما بنقله مع ضمان سلامته البدنية ... يجب التعويض في صورة عدم ضمان السلامة البدنية. ثم إنتقلت هذه القاعدة إلى جميع العقود التي تكون فيها السلامة البدنية لأحد المتعاقدين عرضة للخطر وقت تنفيذها . أما في التشريع التونسي: فالالتزام بضمان سلامة هو التزام قانوني بالنسبة لعقد النقل... الفصل 653 وما بعده م تجارية . و تبنت محكمة التعقيب من ناحيتها أيضا فكرة الالتزام بضمان السلامة بالنسبة للعقود التي يكون فيها شخص الدائن عرضة للخطر...قرار 7/11/1974 وضع على كاهل صاحب النزل التزاما بضمان سلامة حرفائه المقيمين... وحمله واجب التعويض عن وفاة حريفين نتيجة تسرب غاز . لكن هل الالتزام بضمان سلامة : هو التزام ببذل عناية ؟... ولهذا السؤال أهمية بالغة بالنسبة للإثبات والإعفاء. ضمان السلامة المسافرين في القانون التونسي : التزام بنتيجة . ضمان سلامة الحرفاء في عقد الإقامة في النزل = التزام ببذل عناية في نظر فقه القضاء التونسي.
2- تدرج الخطأ : أصلها : القانون الفرنسي القديم . مفادها : تقسيم الخطأ العقدي إلى 3 أقسام : _ خطأ جسيم : هو الذي لا يرتكبه حتى الشخص المهمل... يقترب إلى الخطأ المعتمد . _ خطأ يسير: هو الذي لا يرتكبه شخص عادي. _ خطأ تافه : هو الذي لا يرتكبه شخص حازم يقظ . أهميتها : عقد لمنفعة الدائن وحده : لا يسأل فيه إلا على الخطأ الجسيم . عقد لمنفعة المتعاقدين معا : يسأل فيه المدين على الخطأ اليسير . عقد لمنفعة المدين وحدة : يسأل فيه المدين حتي على الخطأ التافه . ملاحظة : تخلى القانون الفرنسي عن هذه النظرية نتيجة نقد planiol: فمخالفة الالتزام في كل الأحوال تعد خطأ + إثارة مسألة مدى خطورة الخطأ غير ذي جدوى طالما أن المهم هو التأكد من مدى التزام المدين + يجوز مؤاخذة المدين من أجل أي خطأ بصرف النظر عن درجة خطورته .
التشريع : المبدأ : يؤاخذ المدين عن كل خطأ ويعوض الخسارة . الإستثناء : عقد الوديعة : فصل 1005 _ 1020 _ 1021 م إ ع + عقد الوكالة : 1114 _ 1131 _ 1132 م إ ع... يتضمنان تحديد جسامة الخطأ الذي يختلف حسب أن يكون الالتزام بأجر أو بدون أجر. ب - الضرر : الركن الثاني في المسؤولية العقدية . إثباته : °المبدأ : من يدعي الضرر عليه إثباته ( لا يفترض من مجرد عدم الوفاء) . ° الإستثناء : الالتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي . الفصل 278 م إ ع :"...... غير أنه في الالتزامات الخاصة بأداء مالي معين فغرم الضرر لا يكون إلا بالحكم بأداء مقدار معين فغرم الضرر لا يكون إلا بالحكم بأداء الفائض الذي عينه القانون" . الضرر الذي يترتب عليه التعويض : ينتج عن : _عدم الوفاء الكلي أو الجزئي . _المماطلة في الوفاء الفصل 277 م إ ع:"عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة ولو لم يتعمد المدين ذلك ". طبيعته : _ ضرر مادي . _ ضرر معنوي : لم يتعرض المشرع صراحة إلى هذا الصنف . ج - العلاقة السببية بين الخطأ والضرر : يجب أن يكون الخطأ هو السبب في حصول الضرر . فصل 278 م إ ع : " الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقد ..." . ... فالخسارة لا توجب التعويض ما لم تكن نتيجة مباشرة لعدم الوفاء الذي يعد خطأ تعاقديا لكن أحيانا يصعب تحديد السبب الأصلي لحدوث الضرر نظرا لوجود سلسلة لا متناهية من الأسباب...
يجب تحديد السبب القانوني... ظهرت عدة نظريات أهمها نظريتان هما: النظرية الأولى : نظرية تكافؤ الأسباب : كل سبب تبين أنه كان له دور في إحداث الضرر يجب اعتباره مهما كان بعيدا... تصور فلسفي لرابطة السببية يؤدي إلى اعتبار كل الأفراد مسؤولين عما أصابهم + توسيع نطاق الضرر الواجب التعويض... يشتمل الأضرار المباشرة والأضرار غير المباشرة... كل الأسباب التي تدخلت في إحداث الضرر تعد متكافئة في هذه النظرية .
تصور مخالف لصريح الفصل 278 م إ ع : " الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقد ..." . النظرية الثانية :نظرية السبب المنتج : تمييز بين الأسباب العارضة والأسباب المنتجة ولا يأخذ إلا بالسبب المنتج ... هي المعتمدة في مجلة الالتزامات والعقود عملا بالفصل 278 م ا ع. السبب العارض : هو السبب غير المألوف الذي لا يترتب عليه عادة نوع الضرر المطلوب التعويض عنه . السبب المنتج : هو السبب المألوف والذي يتوقع منه إحداث الضرر... هو الخطأ الذي يعتبر في نظر أي شخص عادي منتجا للضرر موضوع طلب التعويض... (مثال الدابة المريضة وطلب التعويض عن عدم زراعة الأرض... غير ممكن) ملاحظة : أحكام الفصل 278 م إ ع :" ... وإعتبار الأحوال الخاصة بكل نازلة موكولة لحكمة المجلس وعليه أن يقدر الخسارة ويجعل فيها تفاوتا بحسب خطأ المدين أو تدليسه..." ... تسمح للقاضي بأن يحكم بالتعويض عن الأضرار غير المباشرة في صورة تعمد المدين عدم الوفاء (سلطة تقديرية ) . د- أسباب الإعفاء من المسؤولية العقدية : الفصل 282 م إ ع :" لا يلتزم الدائن بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطارئ ومماطلة الدائن " . ليس على سبيل الحصر :
لماذا ؟
وجود أسباب أخري : فعل الغير وفعل الدائن . أ-القوة القاهرة والأمر الطارئ : لفظان لا يختلفان من حيث أثارهما ومفهومهما . محكمة التعقيب : ليس هناك أي إختلاف... + فقه القضاء بفرنسا : ليس هناك أي اختلاف . ما هي العناصر المكونة للقوة القاهرة؟ 1- عناصر القوة القاهرة : 1-1-عدم إمكانية التوقع زمن التعاقد:
إذا كانت امكانية عدم تنفيذ الالتزام متوقعة عند التعاقد فلا وجود لقوة قاهرة. _ لماذا عدم إمكانية التوقع ؟ لئن إمكانية التوقع يعني أن المدين تعهد بالوفاء وهو على بينة بواقع الأمور وعلى علم تام بالمخاطر التي قد يتعرض إليها تنفيذ العقد . _ توفر هذا العنصر يخضع إلى تقدير القاضي لأنها مسألة واقعية . _ نطاق استحالة التوقع : مطلقة : يقع تقديره لا من جانب المدين فحسب بل من جانب أشد الناس يقظة وتبصر بالأمور . رأي يخالفه فقه قضاء محكمة التعقيب .
نسبية : تقدر بالرجوع إلى معيار الأب الصالح... مع اعتبار كل حالة على حدة . رأي يؤيده فقه قضاء محكمة التعقيب قرار6 مارس 1986 :" رداءة الأحوال الجوية لا تأخذ كقوة قاهرة بالنسبة لربان السفينة " 1-2-إستحالة الدفع عند تنفيذ العقد: الفصل 283 م إ ع : " القوة القاهرة التي لا يتيسر معها الوفاء بالعقود هي كل شيء لا يستطيع الإنسان دفعه ...."
استحالة التوقع من دون استحالة الدفع لا تعتبر قوة قاهرة .
-إستحالة الدفع لا يمكن أن تتوفر إذا كان هناك:
إمكانية تغلب... أو إمكانية الاجتناب... أو خطأ متقدم من المدين الفصل 283 م إ ع : " لا يعتبر السبب الممكن اجتنابه قوة قاهرة إلا إذا أثبت المدين أن استعمل كل الحزم في رده. وكذلك السبب الحادث من خطأ متقدم من المدين لا يمكن إعتباره قوة قاهرة " .
إذا طرأت القوة القاهرة أثناء مطل المدين فإن القوة القاهرة تفقد مفعولها الإعفائي. الفصل 280 م إ ع : " إذا تلف الشيء الملتزم به أو تعيب بسبب طارئ أو قوة قاهرة أثناء مماطلة المدين فالمصيبة منه ".
- إستحالة الدفع يجب أن تكون مطلقة لا نسبية :
لهذا لا وجود لاستحالة دفع عندما يكون التنفيذ ممكنا ولو بكلفة أكبر أو بشروط أصعب
2- آثار القوة القاهرة والأمر الطارئ : ... انقراض التزام المدين + الإعفاء من التعويض عن الخسارة الناجمة عن عدم الوفاء... مالم يوجد اتفاق مخالف فالأمر لا علاقة له بالنظام العام... أو في حالة المدين المماطل الذي يبقى ملزما بالتعويض (ف280 و283م ا ع)... فالمماطل مخطئ وليس لأحد أن يستفيد بخطئه... وهذه تسمى قوة قاهرة غير وقتية... القوة القاهرة الوقتية : نظرية جديدة نسبيا . _ تتعلق بالعقود الزمنية التي لا يكتسي تاريخ تنفيذها أهمية جوهرية بالنسبة للدائن . _ هي في الحقيقة تعميم لحلول سبق أن أقرها المشرع خاصة في مجلة الشغل بالنسبة للولادة والخدمة العسكرية والانقطاع المؤقت عن العمل . _ ينتج عنها تعليق العقد إلى حين زوال سبب الاستحالة . _ أخذ بهذه النظرية فقه القضاء الفرنسي في حالات نادرة... في تونس...الفقيه محمد المالقي + فقه القضاء : قرار محكمة التعقيب 25/4/1989" إعفاء المدين من تنفيذ الالتزام أو وقفه حسب الأحوال".
ب-مماطلة الدائن : الفصل 284 م إ ع : " يعد الدائن مماطلا إذا امتنع بلا وجه من قبول الأداء من المدين أو من نائبه إذا عرضا إتمام ذلك على الوجه المقرر بالعقد أو الذي تقتضيه طبيعة الالتزام ". الفصل 289 م إ ع : " مماطلة الدائن لا تكفي لبراءة ذمة المدين ". آثار مماطلة المدين : _ إعفاء المدين إبتداءا من تاريخ قيام المماطلة من تعويض الخسارة الناجمة عن تلف أو تعيب الشيء الملتزم به . _ لا تعفي المدين من تعويض الخسارة في صورة تدليسه أو تقصيره الفاحش . الفصل 287 م إ ع : " إذا تلف أو تعيب الشيء الذي التزم به المدين فضمانه على الدائن من وقت ابتداء مماطلته ولا يضمن المدين من ذلك الوقت إلا ما نتج عـن تدليسه وتقصيره الفاحش " ج- فعل الغير وفعل الدائن : فعل الغير : لا يعفي فعل الغير المدين من التزامه إلا إذا توفرت فيه شروط القوة القاهرة. فعل الدائن : المدين مخطئا : استغرق كامل أسباب الضرر + لا يمكن نسبة عدم الوفاء لسواه = المدين يعفي من تعويض الخسارة .
أقر المشرع هذا الحل ضمنيا : حل تشريعي خاص فصل 654 م ت :" يجوز إعفاء الناقل من أجل عدم الوفاء بتعهداته أوالإخلال بها أو التأخر عنها بشرط أن يثبت أن ذلك ناشئ عن قوة قاهرة أو خطأ بسبب المسافر" .